Panorama de las leyes de drogas y las tendencias legislativas en Brasil

Tendencia

Con el Gobierno de Dilma Rousseff, Brasil está en vías de convertirse en un referente regional para temas de seguridad. El país asume cada vez más tareas regionales en el terreno de monitoreo y rastreo del cultivos de coca y tráfico de cocaína con instrumentos y tecnologías de alto nivel, en las que tienen un papel destacado las fuerzas policiales y militares. A la vez, Brasil se encuentra una vez más en medio de un debate sobre la reforma a la legislación vigente de drogas. En el Senado de la República se discuten cambios fundamentales al Código Penal, que incluyen nuevos artículos sobre drogas. También están siendo revisados varios proyectos de reformas de la ley de drogas vigente. Hay un debate polemizado sobre la aplicación de tratamientos forzados a usuarios de crack.

Ley

En Brasil rige la Ley de Drogas 11.343 del 23 de agosto de 2006. Esta ley introdujo un importante cambio en la legislación de drogas del país al despenalizar el consumo y rechazar las penas privativas de la libertad para el consumidor, incluso en los casos de reincidencia. El artículo 28 de la ley prevé medidas alternativas como pena. Si bien la ley de 2006 amplió la diferencia legal entre consumidores y traficantes – estos últimos enfrentan altas penas de prisión– no define de forma estricta quién puede encajar en cada una de estas categorías. (Véase: A lei na prática)

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Leyes de drogas y tendencias legislativas en Brasil

La legislación de drogas brasileña estuvo fuertemente influenciada históricamente por las convenciones de drogas de Naciones Unidas. En virtud de las convenciones, Brasil se comprometió a luchar contra el tráfico y a reducir el consumo y la demanda con cualquier medio a su alcance, incluido el más drástico de todos: el control penal. Además del compromiso oficial con el sistema internacional de fiscalización de estupefacientes, las estrechas relaciones diplomáticas y comerciales entre Brasil y los Estados Unidos condujeron a la adopción de un enfoque prohibicionista en consonancia con el modelo norteamericano de guerra contra las drogas.

Legislación vigente

En Brasil existen diferentes instrumentos legales que rigen el trato penal de las sustancias controladas: la Ley de Drogas 11.343 del 23 de agosto de 2006, y el Código Penal. Además, los llamados Crimes hediondos (Ley 8.072/90 de 1990) consideran delitos de drogas que suspenden ciertos beneficios y derechos - como la libertad en espera de juicio. En ese sentido, la Ley de 2006 representó un avance.

Entre los principales aspectos destacables de la ley de estupefacientes, está el reconocimiento expreso de principios como “el respeto de los derechos fundamentales de las personas, especialmente en cuanto a su autonomía y libertad” (artículo 4, I), el reconocimiento de la diversidad (artículo 4, II) y la adopción de un enfoque multidisciplinar (inciso IX). Además, la ley fija directrices destinadas a la prevención del consumo de drogas mediante el “fortalecimiento de la autonomía y de la responsabilidad individual en relación con el uso indebido de drogas” (artículo 19, III) y el “reconocimiento de la reducción de daños como resultados deseables de las actividades de naturaleza preventiva” (inciso VI). La consideración jurídica de estos principios es algo fundamental, ya que refleja un nuevo enfoque, que sigue la línea del prohibicionismo moderado, especialmente con la adopción de la reducción de daños como política oficial.

En relación con el consumo de drogas, la ley de 2006 introdujo un importante cambio con la despenalización del consumo y el rechazo de penas privativas de la libertad para el consumidor, incluso en los casos de reincidencia, mediante el artículo 28, que sólo prevé medidas alternativas como pena.

Además de éstos, hay otros aspectos positivos, como la equiparación del cultivo para consumo personal al consumo personal en sí, según lo dispuesto por el artículo 28, § 1. Un acto que, según la antigua legislación, era equiparable al tráfico era el consumo compartido de drogas ilícitas. También en este caso se han reducido las penas (artículo 33, § 3), cuando el suministro es ocasional, se entrega a alguien que tiene una relación con el sujeto en causa y no tiene afán de lucro. Esta situación es diferente de la del traficante profesional por lo que se justificaría la relajación de la pena. Con respecto al consumidor, por lo tanto, estos cambios se pueden considerar como positivos ya que implican una reducción del control penal y hacen una cierta diferenciación entre conductas.

Aunque en Brasil la detención preventiva no es obligatoria, en casos de delitos de drogas, las cortes la aplican muy a menudo, independientemente de si se trata de delitos menores o mayores. Los delitos de drogas son clasificados como “hediondos”, delitos graves, junto con el asesinato, la violación y el secuestro, sin importar el grado de participación. Esto se ha convertido en una causa mayor de la sobrepoblación de las cárceles de Brasil. En 2012 casi el 40 por ciento de la población carcelaria no tenía sentencia, y una cuarta parte de esta población estaba en la cárcel por drogas.

Además, la ley sigue careciendo de una diferenciación clara entre consumo y tráfico. Según los criterios legales, esta diferenciación se debe determinar teniendo en cuenta la cantidad, la naturaleza (o calidad) de la droga y otros elementos, tales como el lugar y demás circunstancias objetivas, además de subjetivas, como la existencia de antecedentes, circunstancias sociales y personales. Estos vagos criterios son tan difíciles de aplicar que, en la práctica, la distinción depende de la autoridad correspondiente en cada caso.

En lo que atañe al tráfico de drogas, la ley vigente reserva un trato penal bastante estricto para este delito, ya que la pena mínima se incrementó de 3 a 5 años, si bien con la posibilidad de reducción de la pena. El delito de tráfico responde actualmente a la descripción siguiente:

“Artículo 33: importar, exportar, remitir, preparar, producir, fabricar, adquirir, vender, exponer a la venta, ofrecer, almacenar, transportar, llevar consigo, guardar, prescribir, administrar, entregar para consumo o suministrar estupefacientes, aunque sea gratuitamente, sin autorización o en disconformidad con las disposiciones jurídicas o normativas. Pena: reclusión de 5 (cinco) a 15 (quince) años y pago de 500 (quinientos) a 1.500 (mil quinientos) días-multa.”

En el § 1º de este mismo artículo 33 se establecen además tres figuras que se equiparan, o se asimilan al tráfico, con el objetivo de abarcar toda la cadena productiva de la droga. De modo que está claro que la intención de la ley es cubrir todas las conductas posibles que puedan tener cualquier relación con el proceso de producción, distribución, comercio y consumo de drogas.

Si bien la ley de 2006 amplió la diferencia legal entre consumidores – sujetos sólo a medidas alternativas – y traficantes – que se enfrentan a altas penas de prisión – ésta no define de forma estricta quién puede encajar en cada una de estas categorías. Aunque la Ley 11.343 representa un avance con respecto a la anterior, está aún muy lejos de lo ideal. La ley revela aún la preferencia del poder legislador por la pena de prisión, incluso para los pequeños traficantes. Para estos últimos mejor sería aplicar una reducción de la pena, ya que actualmente, aunque el juez pueda reconocer la poca relevancia de la participación del acusado en el comercio ilegal de drogas, la ley prohíbe la sustitución de la prisión por penas alternativas. Ello a pesar de que la ley brasileña permite esa sustitución en el caso de condenas de hasta 4 años para todos los demás delitos perpetrados sin violencia o amenaza grave, como sería el caso del pequeño tráfico de drogas.

Impactos de la legislación sobre la situación carcelaria

El sistema penitenciario brasileño está superpoblado. Actualmente, hay un déficit de 230.000 plazas, lo cual supone unas condiciones de vida pésimas para los internos. El país sufre también de un problema bastante común en los países latinoamericanos: el exceso de presos provisionales. Es decir, personas privadas de libertad sin condena definitiva. El porcentaje nacional de presos provisionales en estos momentos se sitúa en torno al 38 por ciento (Diciembre 2012). La detención preventiva para casos de drogas no es obligatoria, pero en la práctica se aplica a menudo, y es la segunda causa de encarcelación.

Según datos de 2012, Brasil contaba en ese momento con un total de 548 mil personas privadas de libertad en su sistema penitenciario, incluidos los detenidos en comisarías. En 12 años (de 2000 a 2012), la población carcelaria creció más del doble, pasando de unos 233.000 presos a más de medio millón. Esta tendencia de incremento del encarcelamiento que se observa ya desde comienzo de los años noventa, refleja los efectos de una política penal basada en el endurecimiento legislativo, la limitación de las garantías y el acento en la represión.

Dentro de este panorama general el total de condenados por delitos de tráfico de drogas representa la segunda mayor incidencia de detenidos (133.946) en el sistema, después de los delitos contra el patrimonio que ocupan tradicionalmente la primera posición.

La siguiente tabla* muestra el número de condenados por tráfico de drogas (2005 – 2011) en relación con la población carcelaria total.

* Fuente: Ministerio de Justicia, Brasil

Según estos datos, el número de condenados por tráfico de drogas casi se duplicó desde la entrada en vigor de la Ley 11.343 de 2006. Así, la opción a favor de las respuestas penales represivas contra el delito de tráfico de drogas ha contribuido de forma eficaz al aumento de la población penitenciaria brasileña en los últimos años, destacándose particularmente entre estos los pequeños comerciantes de drogas ilícitas condenados a largas penas de prisión, hecho que refuerza la marginalidad y el estigma a que están sometidos. Otro aspecto destacable es la creciente participación de menores de edad en los delitos de drogas.

Legislación y reforma

Estos son los principales cambios de la legislación penal brasileña sobre estupefacientes en las últimas décadas:

• 1940 - Art. 281 del Código Penal establece el delito de comercio clandestino o facilitación del consumo de estupefacientes.
• 1966 - La Ley 4.451 de 1966 incorpora como delito el cultivo de especies para la producción de drogas ilícitas.
• 1967 - Decreto ley 159 de 1967 extiende la prohibición legal a las anfetaminas y los alucinógenos.
• 1968 - El Decreto ley 385, del 26 de diciembre de 1968 representa una nueva legislación de drogas en el marco del régimen dictatorial.
• 1976 - La Ley 6.368 de 1976, elaborada en plena apertura política, Ley de Estupefacientes, revoca el Art. 281 del Código Penal y unifica todas las leyes de drogas bajo una única ley especial. El consumo y el tráfico de sustancias ilícitas representan un peligro para la salud pública.
• 1990 - La Ley 8.072 de 1990, Ley de Delitos Graves, contribuyó a aumentar el número de presos por delitos de drogas.
• 1995 - La Ley 9.099 de 1995 relaja las penas para el delito de ‘consumo de estupefacientes’.
• 1998 - La Ley 9.714 de 1998 revela una tendencia hacia cierto tipo de ‘despenalización’ en el consumo.
• 2006- Actual Ley de drogas, abril de 2006. El Tribunal Supremo Federal modifica la interpretación de la Ley 8.072. Creación del SISNAD –el Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas. Se centra en la prevención del uso indebido de drogas.

En estos momentos hay tres propuestas de reforma de la ley. Una de ella propone la internación compulsiva para usuarios de crack y el aumento de la pena para el tráfico de drogas, y las otras dos proponen la descriminalización de la tenencia para el consumo personal, la tenencia de plantas para consumo personal, y una clara distinción entre traficante y usuario. Al parecer esta dos últimas no cuentan con el suficiente apoyo político.

Acompañada por una campaña pública, se presentó una propuesta de ley bajo el nombre "Ley de drogas: es hora de cambiar", según la cual “este proyecto de ley, más allá de establecer criterios objetivos de diferenciación entre distribuidor y usuario, determinando la cantidad de la droga aprehendida para un máximo de 10 días de consumo propio, cuya dosis diaria va ser definida por las instancias federales, apoya a instituciones que atienden a aquellos que sufren por el abuso de drogas, sin el temor de ser enviados a la cárcel”. La propuesta fue presentada a la Cámara de diputados por la Comisión Brasilera de Drogas y Democracia en agosto de 2012, acompañada con firmas de 110 mil personas.

El segundo proyecto en camino es la reforma del Código Penal, que fue trabajado durante siete meses por una comisión de juristas, resultando en la presentación de un anteproyecto, entregado al presidente del Senado el día 27 de Junio, 2012. En la ambiciosa propuesta, que en sí misma busca modernizar el Código, también se considera la descriminalización de la siembra, cultivo y cosecha de plantas destinadas a la producción de drogas para uso personal, el porte de drogas para uso personal, equivalente a una dosis para cinco días de consumo.

Mientras tanto, las posturas opuestas a la tendencia humanizante de las políticas públicas en materia de drogas se expresan con más fuerza en el debate sobre la reforma: el internamiento compulsivo de usuarios de crack es un ejemplo de esta tendencia, que se comenzó a aplicar hace poco en algunas ciudades, por ejemplo en Río de Janeiro - como preparación para ofrecer una imagen limpia y segura para la copa mundial y los juegos olímpicos - y Sao Paolo. El proceso para aprobar sus bases legales está en curso.

	Diez motivos contra el proyecto de ley 7663/10 (agrandar)

El 12 de Diciembre de 2012, la Comissão Especial do Sistema Nacional de Políticas sobre Drogas (Comisión Especial del Sistema Nacional de Políticas sobre Drogas), de la Cámara de Diputados, aprobó por unanimidad un proyecto de reforma a la Ley de Drogas 11.343/06. Entre otras medidas, el texto define el papel de los municipios, los estados y del Estado federal en “el combate a las drogas ilícitas”; aumenta la pena para el tráfico de drogas de “alto potencial ofensivo” como el crack y permite la hospitalización obligatoria de los usuarios hasta por seis meses. Actualmente, la ley prevé la reclusión de 5 a 15 años por tráfico de drogas. El texto aprobado, el Proyecto de Ley 7663/10 del diputado Osmar Terra, establece un aumento de pena de un sexto hasta dos tercios más de tiempo, si se trata de tráfico de drogas de mayor potencial ofensivo, como el crack. En mayo de 2013 la Cámara de Diputados aprobó este proyecto de ley con algunas reformas menores, a pesar de la férrea oposición de algunos grupos de la sociedad civil en particular. Los críticos ven riesgos en los cambios que castigan de manera desproporcionada a los usuarios y comerciantes pequeños que venden para apoyar su propia adicción, y cuestionan también el enfoque del tratamiento compulsivo. Le corresponde ahora al Senado decidir si la medida se convierte en marco legal en el Brasil.

Otros ámbitos de reformas

Por parte del poder judicial también hay presiones a favor de reformas. En la práctica judicial existen varios ejemplos de fallos que buscan ampliar los márgenes de la ley, en cuanto a la cantidad en posesión para uso personal y para la detención preventiva.

En septiembre de 2010 fueron cuestionadas ante el Tribunal Supremo Federal de Brasil la opción legislativa a favor del aumento de la represión así como la opción exclusiva por el encarcelamiento. El Tribunal dictaminó un recurso a favor de una persona acusada de tráfico de 13,4 gramos de cocaína, y discutió la prohibición de la sustitución de la pena de prisión aplicada a un pequeño traficante de drogas por medidas restrictivas de derechos, contemplada en el párrafo 4 del artículo 33 de la Ley de estupefacientes. La mayoría determinó que esa prohibición era inconstitucional y se estableció que la posibilidad de la sustitución se debía estudiar caso por caso.

En opinión de algunas autoridades, la aplicación de tal decisión podría beneficiar a muchos otros pequeños traficantes y disminuir el tamaño de la población penitenciaria nacional, dado el gran número de pequeños traficantes encarcelados en Brasil.

Brasil en el debate internacional sobre políticas de drogas

El Gobierno de Dilma Rousseff asume por lo general un perfil bajo en los escenarios y foros internacionales, y en los debates sobre reforma a las políticas de drogas, con la excepción de la interdicción, tema en el que Brasil está aumentando su influencia regional. Varios países de la región andina han firmado con Brasil acuerdos bilaterales policiales y militares de cooperación, que parecen reemplazar o complementar el papel tradicionalmente ocupado por los Estados Unidos.

Brasil fue muy activo en la defensa de las políticas de reducción de daños en el ámbito internacional, particularmente durante la primera gestión del presidente Lula da Silva (2003- 2007), pero en los últimos años ha perdido el papel de impulsor de reformas a las políticas de drogas. En el debate sobre políticas de drogas que se desarrolla en el marco de la OEA Brasil has estado prácticamente ausente.

Brasil tiene una sociedad civil activa en la promoción de políticas alternativas, y es el país de origen de uno de los principales representantes de la Comisión Latinoamericana de Drogas y Democracia, que luego se transformó en la Comision Global de Políticas de Drogas, el ex presidente Fernando Henrique Cardoso.